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26/10/2017 - 18:41 hs

ANTÍTESE: DIREITO NATURAL -DIREITO POSITIVO

Por Enfoque Jurídico


Partindo do pressuposto de que não existe conhecimento válido senão dentro dos limites da experiência, o Positivismo suprimiu a metafísica, reduziu a filosofia a simples ancïlla scientiarum, quando a subordinou à exclusiva indagação dos dados empíricos. No campo do direito essa concepção negou a validade do Direito Natural, fundado em conceito a priori, fora, portanto, dos limites possíveis do conhecimento — o empirismo.

Enquanto o Direito Natural tomava conceitos gerais, abstratos para estabelecer as normas disciplinadoras da conduta humana, o Positivismo jurídico colocou-se no extremo oposto e foi encontrar a única explicação do direito na ordem dos fenômenos sociais. O mundo da razão onde se elaboravam os fundamentos do Direito Natural fora substituído pelo mun­do da experiência de onde sairia o direito positivo.

Numa e noutra posição os excessos são patentes.

Em verdade, nem o direito é o resultado puro e simples de concepções ideais, desvinculadas da realidade social, nem poderá ser reduzido a uma simples categoria fenomênica, em­pírica, destituída de todo e qualquer elemento valorativo.

O erro dos defensores do Direito Natural, como expressão de categorias exclusivamente racionais, foi esquecer que o direito não pode subtrair-se às influências da realidade his­tórica, pois ele também é uma expressão concreta dessa rea­lidade. Conciliar no direito o que é permanente e mutável, o que emana da razão e o que é produto da história, é certamente o trabalho precípuo dos que vêem nos fenômenos sociais não apenas o produto de fatores materiais, mas tam­bém o resultado da contribuição do espírito humano.

Implícito no conceito de direito está o de relação. A re­lação entre sujeito e sujeito, como pontos de referência de um vínculo jurídico, assinalando, como pretende Del Vecchio, “o limite das exigibilidades recíprocas“; entre sujeito e objeto como dados afirmativos do domínio sobre coisas ou bens. E sendo o direito uma ordem de relações, não pode ser visto apenas na perspectiva de um dos seus pressupostos. A jus­tiça é um ideal da pessoa humana e a realizá-la na esfera das relações sociais está o Direito. Mas esse ideal não pode ser encontrado nas contingências da legalidade positiva, mas nos superiores desígnios do espírito humano. Nele se radica o valor absoluto da justiça como exigência da pessoa humana.

Se não é possível conceber-se o direito como pura unida­de da mente, como se os seus dados se projetassem no vácuo, é inadmissível, também, sua conceituação como mero fato das relações sociais, sem qualquer participação com o mundo dos valores. Bem o disse o Professor Hermes Lima: “O “eu” é uma relação: relação com o mundo exterior, relação com os outros indivíduos. O “eu” é como o sino: se houvesse o vácuo social em torno dele, nada se ouviria.” (1)

O Direito busca o sentido dessa projeção do “eu” no mundo social e no mundo dos valores. Só assim se podem har­monizar numa expressão formal, histórica, do direito — como a lei, por exemplo, os princípios e os fatos — o subjetivo e o objetivo para se atingir a essência do jurídico, essência que, na expressão de Rafael Preciado Hernandez, é a de uma ordem social humana compreendendo técnica e fins — positividade e racionalidade, pois, como diz Rebard, “todo sistema jurídico é o desenvolvimento de uma filosofia”. (2)

Os princípios gerais que regem a vida social dos povos ligam-se a necessidades e a finalidades inseparáveis da cons­tituição essencial do homem, dotado, como salienta Maritain, de uma natureza ou de uma estrutura ontológica, que é um locusde necessidades inteligíveis. (3)

Os princípios particulares, mutáveis, encontram sua razão de ser na ordem das situações humanas, onde predomina o dado existencial.

A sistematização artificial do Positivismo viu no homem apenas situação, uma peça no mecanismo da natureza. Do mesmo modo, a sistematização artificial do racionalismo teve como resultado a deificação do homem, considerado senhor de uma vontade autónoma de que era deduzida a lei natural. À primeira servia um direito destituído de conteúdo valorativo. À segunda, um direito destituído de conteúdo histórico, variável.

É verdade que a antítese não dominou em toda a fase do positivismo, nem se alargou com a mesma intensidade em todas as suas manifestações. Nem sempre o Direito Na­tural ficou adstrito ao plano das concepções ideais e nem sempre o direito positivo se radicalizou na afirmação exclu­siva do real.

O certo é que o direito, como exigência normativa da conduta humana no meio social, teve de adaptar-se às novas realidades, acompanhar as vicissitudes da luta que o homem encetava pela conquista de outras técnicas, de outros ins­trumentos de ação e de outros valores éticos. Daí a razão por que não foram apenas os positivistas que proclamaram a necessidade de se procurar o direito no dado concreto da história, embora subordinado a princípios ideais. Na própria linha ortodoxa do Direito Natural, como tal compreendido o que é ensinado pelos Escolásticos, na Idade Média, ensi­nado depois num sistema uniforme pelo magistério da Igre­ja Católica, não se apresenta o Direito como um valor lógico, imutável, mas como normas efetivas da conduta humana, par­ticipando assim de um duplo conteúdo — o que lhe fornecem os princípios ideais e as exigências da vida de cada comu­nidade. Santo Isidoro de Sevilha reconhece que “a lei deve ser justa, possível, conforme à natureza e aos costumes do país, adequada ao lugar e ao tempo, necessária, útil…”. (5)

Santo Tomaz de Aquino, expressão máxima do pensa­mento escolástico, é quem melhor representa a tradição cristã do Direito Natural, a cujo estudo dedicou algumas páginas importantes. No Tratado das Leis, onde faz a necessária dis­tinção entre a lei eterna, a lei natural, a lei divina positivae  a lei positiva humana, preocupa-o sobretudo o ideal de Jus­tiça, como emanação da justiça divina, aplicada aos homens em suas relações recíprocas.

A lei natural é, assim, o reflexo da lei eterna — lumen rationis naturalis, quo discernimus quid sit bonum et quid malum, nihil aliud sit quam impressio divini luminis in nobis. (6)

Essa lei serve como padrão moral de conduta directiva omnium actionum et motionum, (7) estando aí a razão por que na doutrina católica do Direito Natural fica este re­duzido à moral.

A existência do direito como realidade histórica não foi ideia apenas dos Positivistas, embora estes a tenham levado até às últimas consequências.

Além dos modernos representantes do Direito Natural, alguns filósofos de outras escolas, como observou Del Vecchio, inspirados especialmente em Hegel e também em Vico, re­conhecem que a ideia de direito é absoluta, inexaurível e do­mina na sua essência todas as suas particulares manifesta­ções no campo histórico; mas afirmam, por outro lado, que somente na história tem realmente vida o direito. “A antítese tradicional entre o direito natural (ou racional) e o positivo é meramente formal neste sentido, segundo Lasson e Filomuse Guelfi, os quais igualmente negam a existência dum direito diverso do positivo, encarando, de resto, nesse mesmo direito, contingente e variável, o cunho da ideia eterna que se desenvolve concretamente através das instituições. O elemento ideal do direito — aquele que Vico denominava o vero — é, pois, de acordo com tal concepção, por si mesmo incom­pleto e deve integrar-se como certo, ou seja com a posição histórica, para que surja propriamente o direito”. São ainda palavras de Del Vecchio:

 

“Não sem razão, ao observar tais tendências na mo­derna filosofia jurídica idealista, podia um adversá­rio desta, como era Vanni, sentir-se satisfeito, vendo nelas um parcial acordo com as doutrinas por ele professadas.”

“Não são mais pois – exclamava ele – somente os positivistas que afirmam ser o direito positivo o único e verdadeiro direito! E opunha esse argumento a Petrone que pouco antes, respeitando as tradi­ções clássicas, tinha eloquentemente reivindicado a legitimidade teórica do direito natural.”

 

E conclui o emérito professor da Universidade de Roma:

 

“Mas, a breve trecho o próprio Petrone, renovando a discussão, declara entender por direito natural “não um direito concreto e realizado mas somente um príncípium cognoscendidas leis imprescindíveis da conduta na ordem da convivência social.”

“O direito – explicava ele – caracteriza-se pela objetividade, pela consistência determinada, formu­lada, limitada, ou seja pela determinação exterior e positiva. O momento essencial da existência do di­reito está na sua posição; sem o que se tem a jus­tiça amorfa e desarticulada, a justiça ideológico-subjetiva, e não o direito propriamente dito. Assim, sem mesmo mudar substancialmente a sua orienta­ção especulativa no problema particular que vinha debater, Petrone acabava por aceitar uma solução análoga à que já fora proposta pelos seus adversários.”

 

Essa linguagem de um defensor do direito natural pouco difere, na sua essência, da de um positivista do direito, não preso inteiramente aos excessos do empirismo extravagante. E o próprio Del Vecchio, um dos mais destacados batalhadores em prol de neojusnaturalismo, embora pareça censurar a posição de Petrone, adota a mesma linha quando, aludindo à compreensão científica da fenomenologia, afirma: “Sobre este ponto estão e devem estar de acordo, principalmente, nos nossos dias, todas as escolas de filosofia jurídica, em que o direito tem universalmente uma realidade fenomênica ou positiva enquanto se produz e é formulado historicamente para as sociedades humanas, tenha ou não além dessa uma outrametaempírica e puramente ideal.” (14)

Importante é assinalar, neste ponto, a posição de Emil Lask, indiscutivelmente um dos mais originais filósofos do Direito. Parte ele da distinção entre Direito Natural formal e Direito Natural material. Aquele consiste em um desconhe­cimento da forma de realidade do direito, de seu caráter es­pecificamente normativo.

Direito meramente ideal, princípio absoluto a reger a conduta humana, essa categoria lógica de Direito conta hoje com apenas algumas adesões, entre as quais Cathein, V. Hertling, Gulberlet. O Direito Natural em sentido material é a crença, fundada nos mais gerais pressupostos históricos de caráter “racionalista”, de que toda a realidade, todo o con­teúdo do direito pode elaborar-se até o último resíduo por via de mera construção com ideia de validez universal sobre o direito. É a hipóstase dos valores em realidade, aí encon­trando-se o significado do direito material, para diferenciá-lo de certo modo do Direito Natural formal que se traduz em considerações valorativas absolutas. (15)

Só nesse último sentido se pode justificar ainda, pelos mais gerais fundamentos gnoseológicos, a unânime oposição da ciência positiva ao Direito Natural. Por isso, assinala Bergbohnn, toda a polêmica contra a historicidade do Direito Na­tural padece de uma insuficiente distinção entre o momento formal e o material.

É tendo em vista a concepção do Direito Natural formal que Emil Lask coloca nestes termos a oposição entre Histo­ricismo e Direito Natural: O Historicismo constitui exatamente o reverso do Direito Natural e nisso radica sua signi­ficação fundamental. O Direito Natural quer sacar magicamente da absolutidade do valor o substrato empírico; o His­toricismo quer sacar magicamente do substrato empírico o que é absoluto no valor.(18)

Vê-se, comparando as duas situações, que a antítese não é irredutível. Nem o Direito Natural se coloca no plano de absoluta indiferença à realidade fática, nem o historicismo exclui de todo do âmbito de suas indagações o reconhecimen­to do valor.

O Positivismo, no entanto, como qualquer outra doutrina filosófica ou científica, tem as suas derivações, e daí apontar para posições divergentes da linha ortodoxa. Assim, de par com os positivistas ortodoxos, ou como decorrência deles, en­contramos o positivismo biológicoevolucionista(Spencer, John Tyndall, Henry Lewes, Darwin, Avenarius); o prag­matismo positivista(William James); o positivismo idealista (Joan Müller, Federico Alberto Lange, Hernann Helmhellz, Ernesto Mach); A filosofia dos valores(Nietzsche, Juan Ma­ria Guyau, Alfredo Rosemberg).

A cada uma dessas correntes do positivismo corresponde, até certo ponto, uma corrente da filosofia jurídica. Assim, o utilitarismo empírico, o utilitarismo racional, o historicismo jurídico, a teoria sócio-psicológica, a realista, a econômica, o relativismo são emanações do positivismo.

Por outro lado, o Direito Natural, a despeito de assentar os seus princípios em conceitos universais, em dados invariá­veis da razão, assumiu também direções diferentes, o que é fácil verificar através da concepção de Heráclito, dos Sofistas, passando por Sócrates, Platão, Aristóteles, os Estóicos, a doutrina teológica do Direito Natural, já referida de pas­sagem, até aqueles que, iniciando o processo de secularização do direito, o apresentaram sob os matizes de voluntarismo, com Duns Scot; de nominalismo, com Marcílio de Pádua e Guilherme de Ocam, tomando forma um pouco mais ra­dical em Hobbes, Locke e Rousseau.

O individualismo jurídico é uma outra direção tomada pelo Direito Natural, não como manifestação isolada das de­mais, senão como síntese das tendências anteriores, aplicadas sobretudo na esfera do Governo e da Política. O Estado liberal é a encarnação desse princípio no processo de fixação de re­gimes políticos a serviço de classes dominantes ou do predomínio do capitalismo.

O positivismo jurídico seria uma forma de secularização do Direito Natural, no sentido em que “reduz a natureza moral a uma natureza física”, “a natureza interior à natureza exterior, a intenção à existência fenomenal, a fi­nalidade ao mecanismo”. (17)

O problema da positividade jurídica ressalta evidente nessa posição antitética. Segundo a mais autêntica doutrina do Direito Natural, onde não há justiça não há direito (Santo Agostinho) ou ainda: “Tudo o que é justo e legítimo na lei temporal, buscam-no os homens na lei eterna” (idem). A Justiça, portanto, não é obra do homem, mas emanação da lei eterna onde se encontram as fontes do Direito Natural. Só é direito positivo o direito justo. A norma, em tal sentido, é a objetivação de um valor. O homem não deve obediência à lei pelo fato de sua existência — in civitate posita — mas pelo ideal de justiça que lhe é imanente.

O positivismo jurídico, ao contrário, considera na lei apenas o fato de sua existência, vendo na positividade o caráter essencial do direito. Com as variações características de seus sistemas, pouco diferem dessa orientação as teorias de Marx, para quem o direito é uma das manifestações da consciência “ideológica”, e esta consciência “ideológica” segundo o pensamento marxista, analisado por Kelsen, “é falsa por­que está determinada pela situação social do homem cuja mente reflete a realidade social, ou mais particularmente, pelos interesses do grupo social a que pertence”. Para Kelsen, o direito é a norma como resultado de uma construção teórica.

Em todas as correntes que professam o jusnaturalismo surge o direito como exigência ética ou lógica, embora subor­dinado a um processo histórico de elaboração e execução.

Realizando-se o direito no plano do ser e do dever ser — o dado existencial e o dado axiológico — aquele subordinado à natureza material e este ao valor, é necessário distinguir os dois elementos componentes da realidade jurídica de que a norma deve ser fiel expressão. Isto não pôde realizar o po­sitivismo jurídico.

Na ordem de suas indagações, condicionadas aos fenô­menos físicos e às suas leis, o positivismo não guardou lugar para um direito de conteúdo ético, axiológico. Compreende-o como realização da vontade do Estado, independente, impondo-se a todos como regra indiscutível, de validade absoluta. A sua justiça é ser exigido pelo Estado, no pressuposto de que, sendo lei do Estado, é lei justa. Não reconhece direito fundado em ordem absoluta, ou baseado em conceitos a priori, como não admite direitos derivados da pessoa humana.

Essa teoria é uma afirmação, na ordem gnoseológica, da doutrina de John Austin que “há cerca de cem anos, na In­glaterra, seguindo Hobbes, ensinou ser a lei a ordem do so­berano e que nada existe além dessa decisão, segundo a qual a lei deve regular-se. Austin defendeu o soberano como a pes­soa a quem a sociedade tem o costume ou hábito de obede­cer. (18)

Nesse sentido, o positivismo jurídico confunde a vontade do soberano ou do Estado com a própria lei, pois o direito válido será somente o in civitate positum, ou seja, na expres­são de Del Vecchio, vigente na sociedade politicamente orga­nizada, em um dado momento histórico, por efeito de forças determinadas. (19)

Assim, enquanto o Direito Natural identifica a lei com o ideal de Justiça, o positivismo jurídico identifica-a com a vontade do Estado, reduzindo-a a uma expressão técnico-formal da soberania.

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